商品房认购人不得以项目建设用地使用权抵押为由，拒绝履行认购合同约定的签约义务，建设用地使用权抵押影响的是预售合同的履约利益而非认购合同的签约利益。
案情
2008年4月30日，洪某与泉舜公司签订一份《商品房认购协议书》，约定洪某向泉舜公司认购一套商品房，洪某向泉舜公司交付5万元作为取得优先购买权的定金，并约定洪某应在2008年5月9日前与泉舜公司签订正式的《商品房买卖合同》，逾期则视为洪某自动放弃所认购之房产的优先购买权，洪某所付的定金归泉舜公司所有。协议签订当日，洪某即支付了定金5万元。2009年5月25日，洪某以泉舜公司隐瞒讼争商品房土地使用权于2007年11月7日已向银行设定抵押为由，向厦门市集美区人民法院起诉请求判决泉舜公司双倍返还定金。泉舜公司抗辩其在洪某签订正式商品房买卖合同后，即可取得抵押权人对讼争商品房的登记放行证明并办理预售合同登记备案手续。
裁决
厦门市集美区人民法院认为，根据物权法的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。讼争商品房系在其项下土地使用权设立抵押后新增的建筑物，并不属于抵押财产。在商品房买卖领域内，开发商持土地使用权向银行抵押贷款进而开发商品房，商品房开发后，当买受人的预购变为正式销售时，开发商才向银行办理抵押放行手续，这也属于当前房地产行业的惯例。洪某请求泉舜公司双倍返还定金于法无据，遂判决驳回洪某的诉讼请求。
宣判后，洪某不服，提起上诉。
厦门市中级人民法院认为，虽然物权法规定建设用地使用权抵押后土地上新增的建筑物不属于抵押财产，但实现建设用地使用权的抵押权时应将土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，故商品房的土地使用权已设定抵押必然对商品房买受人权益的实现造成影响，开发商要合法预售商品房，要么取得抵押权人的同意并提前清偿债务，要么清偿债务解除抵押。根据《厦门市商品房预售管理规定》第十九条的规定：“预售商品房设定土地抵押权的，应先取得抵押权人对该套商品房的登记放行证明，方可办理商品房预售合同登记备案。”而商品房预售合同一经登记备案，买受人对所购商品房的期待所有权即受到保护，因此抵押权人出具的登记放行证明应视为抵押权人同意开发商预售某套商品房并放弃自己对该套商品房对应宗地的抵押权利益。泉舜公司关于其在洪某签订正式商品房买卖合同后即可取得抵押权人对讼争商品房的登记放行证明并办理预售合同登记备案手续的抗辩成立。洪某在自己权益实际未受到侵害也不可能受到侵害的情况下以认购商品房土地使用权处于抵押状态为由拒签商品房买卖合同缺乏依据。
厦门市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
评析
本案主要争议焦点在于洪某以其认购的商品房土地使用权处于抵押状态为由拒签商品房买卖合同能否成立。
本案讼争的问题是房地产开发经营中普遍存在的现象，开发商在项目开发中为筹措资金、盘活资产，一般都会将土地使用权向银行设定抵押，以获得贷款支持；另一方面，开发商在符合预售条件时又会预售商品房以回收资金支持后续开发，而根据我国物权法的规定，抵押物在抵押期间未经抵押权人同意是不得转让的，除非受让人代为清偿债务，但单一购房者是无法也无须清偿整宗地块的抵押债务以消灭抵押权，因此，本案主要涉及以下问题：
一、实务操作层面的利益衡量
根据《厦门市商品房预售管理规定》第十九条的规定，开发商可以将商品房项目的建设用地使用权设定抵押，只不过在预售时要取得抵押权人的登记放行证明，就可办理商品房预售合同登记备案。而商品房预售合同一经登记备案，买受人对所购商品房的期待所有权就受到法律保护，虽然此时整宗地块的抵押权仍然存续，但不能对抗期待所有权。这种实务操作模式，既满足开发商融资需求，又能确保购房者及抵押权人利益的实现，如司法审判予以否定，显然不符合市场经济发展要求。因此，在不违背法律规定的前提下，对这种实务操作模式应予以保护。
二、法律规则层面的适用选择
本案一审法律适用选择的是物权法第二百条，该条规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产，一审遂以本案讼争商品房系土地使用权设立抵押后新增的建筑物为由，认定不属于抵押财产。但一审忽视了该条款同时规定建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，只不过就新增建筑物所得的价款抵押权人无权优先受偿。而商品房买受人的目的是房屋所有权的取得而不是购房款的清偿问题，建设用地使用权实现抵押权时必然对商品房买受人的权益造成根本性影响，故原审的法律适用是错误的。
实务操作模式是否违背法律规定，关键是对抵押权人出具的登记放行证明性质的认定，即该证明究竟是消灭抵押权还是放弃抵押权利益。一个商品房项目的建设用地使用权是一个整体，只能共用、不能分割，这从每套商品房权属证书土地状况均载明宗地总面积及该套商品房分摊面积即可以印证，因此，建设用地使用权抵押也只能是整体设定抵押、整体解除抵押，不存在部分设定、部分解除的情形。如将登记放行证明认定为消灭抵押权，显然单套商品房的登记放行证明是无法起到解除整宗地块抵押的效力。在整宗地块仍设定抵押的情况下，登记放行证明应视为抵押权人同意开发商预售该套商品房并对该套商品房对应宗地分摊面积的抵押权利益的放弃。那么，即使将来抵押权人在实现建设用地抵押权时，也仅能就其未同意登记放行的商品房进行拍卖、变卖，无权对已同意登记放行的商品房进行处分，从而确保买受人对商品房的所有权。因此，本案的法律适用应是物权法第一百九十一条关于抵押期间抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的规定。
综上分析，商品房建设用地使用权设定抵押影响的是买受人的履约利益而非签约利益，如泉舜公司无法履行预告登记义务，则洪某可追究泉舜公司的违约责任，而不是在自己权益实际未受到侵害也不可能受到侵害的情况下以认购商品房土地使用权处于抵押状态为由拒签商品房买卖合同，其双倍返还定金的诉求应予驳回。
本案案号：（2009）集民初字第1299号；（2010）厦民终字第4号
案例编写人：福建省厦门市中级人民法院 刘 宁