案情:周某2003年8月被法院以诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2006年9月法院刑事裁定:因悔改表现突出，将周某刑期减为有期徒刑十九年零六个月，剥夺政治权利八年。2007年10月因发现漏罪周某被押回看守所，2008年9月法院以挪用资金罪判处周某有期徒刑四年，与原判无期徒刑，剥夺政治权利终身合并，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金5000元。
分歧意见:针对周某漏罪判决是否公正合法存在两种意见:第一种意见认为，一审法院判决正确。数罪并罚应用原判决确定的刑罚与新发现罪被判处的刑罚进行并罚，本案原判周某无期徒刑，新发现漏罪被判四年，故对周执行无期徒刑。第二种意见认为，周某自2006年9月减刑后已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。故法院判决不正确。
评析:笔者同意第二种意见。因为，刑法第七十条规定:“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”由此可知，如果按照原判决与新的漏罪的判决决定执行的刑罚，合并执行无期徒刑的服刑罪犯，已经执行的刑期就无法计算在新判决决定的刑期以内了。且刑法第六十九条规定的是除判处死刑和无期徒刑以外的情形，另外刑法第七十一条对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，规定了比漏罪更加严厉的数罪并罚方法，即“先减后并”，本案周某如果适用这一并罚方法，其漏罪执行的刑期也应在十九年零六个月以上、二十年以下有期徒刑之间选择刑罚。因此刑法第七十条规定显然不适用于原判决为无期徒刑的情形。综上，笔者认为，周某判决执行的刑罚应当在有期徒刑十九年零六个月至二十年间酌情决定，并且自2006年9月减刑后已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
(作者单位:河南省鄢陵县人民检察院)
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