案情:2010年初秋的一天凌晨，李某闯入刘某房内，以言语威胁等手段，抢劫刘某项链、戒指等首饰。第二天刘某报警，之后李某被抓捕归案。案件诉至法院后，在庭审过程中，面对事实证据，李某认罪服法。但就在庭审结束后，被害人刘某突然提出，项链、戒指等首饰系借予李某，李某不是抢劫，经进一步侦查，刘某承认在李某家属利诱下向司法机关作了虚假的陈述。
分歧意见:对刘某的行为涉嫌何罪产生不同意见。
第一种观点认为刘某构成伪证罪。理由是刑法第三百零五条规定的伪证罪虽然是特殊主体，但是此处的“证人”应按照刑事诉讼法第四十八条的规定作广义理解，即被害人属证人的范畴。此案中的刘某具备伪证罪的主体资格，应该以伪证罪论处。
第二种观点认为刘某构成包庇罪。理由是被害人不属“证人”范畴。刑法中的证人范围应该与刑事诉讼法的规定保持统一，按照刑事诉讼法第四十二条和第四十七条的规定，明显地将证人和被害人区分。刑法第三百零五条规定的伪证罪对犯罪主体的列举中没有被害人，对刘某只能以包庇罪论处。
分析意见:笔者同意第二种意见，理由如下:
从以上的分歧不难看出，分歧产生的症结关键在于伪证罪和包庇罪的主体资格应该如何界定。
刑法第三百零五条、第三百一十条分别规定了伪证罪和包庇罪，二罪在主观方面和客观方面具有相同之处。伪证罪的客观方面之一是作虚假证明，主观方面是故意;包庇罪的客观方面之一也是作虚假证明，不向司法机关说明事实真相，主观方面也是故意。同时二者都是妨害司法，侵害了司法机关的正常活动。那么区分二者的关键在哪里呢?大多认为区分二者的关键在于犯罪主体。关于包庇罪的犯罪主体是一般主体，没有争议。而关于伪证罪的犯罪主体存在两种意见。一种意见认为，伪证罪的主体是特殊主体，只能是在刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。对“证人”的理解出于法律特定用语的内涵一致性，这里的证人应当与刑事诉讼法第四十二条中规定的证人概念完全相同，即除了被害人、鉴定人、犯罪嫌疑人、被告人之外的知道案件情况有作证能力的人。另一种意见认为，刑法第三百零五条规定的“证人”与刑事诉讼法第四十二条规定的证人概念不同，应当理解为广义的证人，既包括证人，也包括被害人。
刑事诉讼证据的特点是客观性、关联性、合法性。其中证据合法性的一个重要内容就是证据的形式必须符合法律要求。对此，刑事诉讼法第四十二条明确规定了七种证据形式。其中证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，以及鉴定结论都属于言词证据。该条规定明确把被害人陈述独立于证人证言之外。这样的规定是具有现实意义的。证人证言是指证人就其所了解的案件情况向公安司法机关作的陈述。被害人陈述是指刑事被害人就其受害情况和其他与案件有关的情况向公安司法机关作的陈述。受陈述人与案件关系的影响，两者虽然都是陈述，但其真实性、准确性却有明显区别。证人，应当是犯罪嫌疑人、被告人、被害人以外的人，证人的陈述虽然容易受到主观因素和客观条件的影响，但受案件利害关系的影响较小，其陈述比较真实，接近案件事实。被害人陈述除了同样受主客观因素的影响外，更重要的是，被害人是案件的当事人，容易受到案件利害关系的影响，其陈述的准确性、真实性自然不能与证人的陈述相提并论。要求被害人抛开自身的利害得失，摒除心理因素、情感因素的影响，如实客观地陈述案情，在实际操作中只具有理想中的期待性而缺乏实践的可行性。由此看来，刑事诉讼法把被害人陈述区分于证人证言是必要合理的。
伪证罪与包庇罪的主观心理状态虽然都是故意，但是两者的主观目的也是有区别的。伪证罪的主观目的是要达到“意图陷害他人或者隐匿罪证”的效果。包庇罪的主观目的则是要“帮助其逃匿或者作假证明包庇”。从本案刘某的行为来看，刘某并非意图陷害他人，也非隐匿罪证，她作虚假证言的行为就是意图作假证明包庇犯罪嫌疑人。所以，从主观目的来看，本案也更适合以包庇罪论处。
(作者单位:山东省昌邑市人民检察院)
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