2008年6月，在某建筑公司工作的李军与朱妙相识并产生感情后同居。2009年2月，李军向朱妙借款40万元用以承担建筑工程的“交际费”，向朱妙承诺，一旦接到工程，除返还本金外，还向其支付所揽工程利润的三分之一，并给她写下了借据。李军拿到这笔钱后，联系了几家公司，但由于种种原因，最终钱花完了却没能揽到工程。朱妙对此并不知情。2010年3月，两人结束同居关系，朱妙向李军索要这40万元。李军此时没有能力归还，考虑到同居期间在朱妙身上花了不少钱，便产生了占有这40万元的念头。但如果把实话告诉朱妙，他又担心朱妙闹事，就骗朱妙说，已接到了几个工程，钱都用在了工程上，等工程结束后，就可以依约向朱妙支付本金和利息。半年后，朱妙在多次索要无果的情况下，终于发现自己被骗，到公安机关报案。
分歧
对于李军行为的性质，有两种不同意见：
一是李军构成诈骗罪。其主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上也实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，造成了无力偿还他人40万元巨款的严重后果。
二是李军的行为属于民法调整的范畴，不构成诈骗罪。
评析
笔者赞同第二种意见，具体理由为：
一、李军开始向朱妙借款40万元的行为，因为其主观上不具有非法占有公私财物的目的，客观上也没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，所以这一行为不构成诈骗罪。
我国刑法理论上关于诈骗罪的规定是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额较大的行为。本案中，李军开始向朱妙借款用于跑工程，他并没有非法占有的目的，真实目的是通过跑来工程赚取利润，客观上在借款的过程中，也没有实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，所以，根据罪刑法定的原则，李军开始向朱妙借款40万元的行为并不构成诈骗罪。
二、李军后来产生了非法占有40万元的故意后，尽管他对朱妙有虚构事实、隐瞒真相的行为，但是因为他的犯罪对象不符合刑法中关于诈骗罪的相关规定，所以也不构成诈骗罪。
从我国刑法规定来看，诈骗罪的犯罪对象应该限于“公私财物”，即有形财产。而财产性利益是否也可以成为诈骗罪的犯罪对象，目前并没有明确的规定。虽然，随着市场经济的发展，实践中会出现以诈骗手段侵犯财产性利益的案件，并且以诈骗手段侵犯财产性利益的行为的社会危害性程度，并不比诈骗有形财物的行为低，但是在我国刑法未对财产性利益能否作为诈骗罪的犯罪对象作出明确规定的情况下，对此种诈骗财产性利益的行为还无法上升到刑法调整的高度。
本案中，李军在产生非法占有这40万元的故意时，这40万元已经被他占有，根据民法学理论，货币作为一般等价物，所有权已经转移到了李军，此时李军和朱妙之间只存在民法上的债权债务关系。而债权债务关系是一种财产性的利益。李军采用虚构事实、隐瞒真相的方法所诈骗的只是一种财产上的利益，并且诈骗罪构成要件中被害人之所以“主动”向犯罪人交付财物，就是基于犯罪人的虚构事实、隐瞒真相。而本案中却是朱妙“主动”交付财物在前，李军虚构事实、隐瞒真相在后。综上，根据罪刑法定的原则，李军的行为不构成诈骗罪。
（作者单位：河南省高级人民法院）
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