案情:2008年，某运输公司与某沥青公司签订运输协议，负责运输该沥青公司售往某路桥公司的沥青，并约定运出沥青时，由沥青公司先过磅称重，运输公司凭路桥公司的收货单与沥青公司结算运费。陈某等人系运输公司驾驶员，2008年9月至2009年5月，被公司指派运输沥青。陈某等人在沥青公司过磅称重时，采用不坐驾驶员、尽量排空水箱、油箱的办法，减轻运输汽车重量。途中私自从车中截留下部分沥青，在送货至路桥公司时，采用车上多坐人、尽量加满水箱、油箱的办法，来弥补截留部分沥青所造成的重量损失，从路桥公司处获得与在沥青公司过磅称重的重量数一致的送货单，据以交运输公司与沥青公司结算运费。陈某等人采用上述办法，截留沥青折合款达数十万元。分歧意见:
第一种观点认为:陈某属于监守自盗，其行为构成盗窃罪;第二种观点认为:陈某的行为构成诈骗罪;第三种观点认为:陈某的行为构成职务侵占罪;第四种观点认为，陈某行为构成侵占罪。
评析:笔者同意第三种观点，理由如下。
1.陈某中途卸掉沥青是犯罪的实行行为，实行行为决定行为的性质。陈某侵占的沥青为本单位财物。这里本单位财物并非仅仅是本单位所有的财物。本案中陈某因为工作需要实际占有的沥青，其所在运输公司虽然没有所有权，但由于当时由运输公司实际占有，并且运输公司有将沥青交付路桥公司的义务，因而应当确定陈某侵占的沥青为本单位财物。
2.陈某利用了自己的职务便利。运输公司基于与沥青公司签订的运输合同，在运输中合法占有沥青公司的沥青，陈某基于与运输公司的雇佣合同承担运输的具体工作，在运输过程中合法占有运输中的沥青。陈某在运输过程中卸掉运输中的沥青并非是利用熟悉作案环境、易于接触作案对象的工作便利，而是利用驾驶员运输中全程保管财物的职务便利条件。
3.在运输过程中陈某全权占有运输中的沥青。陈某在运输过程中独自将沥青从沥青公司运往路桥公司，在运输过程中，并不存在代表发货的沥青公司或者监督运货的运输公司或者接获的路桥公司的代表，陈某在运输过程中全权管理运输财物，全权占有运输中的沥青。
4.受害双方并无交付的意思表示。诈骗罪的交付必须既有交付的事实还要有被害人交付的意思表示。本案的作案手段是侵占差额，沥青公司运出去的沥青重量大于运货单记载的重量，路桥公司收到的沥青少于收货单记载的数量，沥青公司与路桥公司都是受害人。沥青公司仅对运货单记载的数量有交付的意思，对于超过运货单记载的数量，没有交付的意思。因此，陈某并不构成诈骗罪。
(作者单位:江苏省姜堰市人民检察院)
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