案情:某县住房公积金管理中心管理部主任汪某，于2004年7月至2008年4月利用职务之便，借“谢秋萍”等8人之名，采取虚构购房合同(协议)、首付购房款收据和欺骗上级住房公积金管理中心的方法，骗贷出住房公积金贷款116万元，用于发放个人贷款和其他经营活动，非法获利6万余元。案发后汪某将涉案款项全部归还。
分歧意见:对于汪某的行为如何定性，存在两种不同意见。第一种意见认为:本案属民事合同关系，汪某的行为不构成挪用公款罪。其理由是:汪某作为县一级的住房公积金中心管理部主任，对贷款申请只有初审权，是否与申请人签订贷款合同、发放住房公积金贷款还需上级主管部门审核决定，其套取公积金贷款没有利用职务之便。另外，本案的公积金贷款是依照相关规定发放到谢秋萍等8人名下，自此这笔贷款由谢秋萍等人支配，已不是公款，汪某从谢秋萍等人手中将这笔钱借出再发放贷款的行为不属于挪用公款，而是民事合同关系。
第二种意见认为:汪某身为国家工作人员，利用职务之便，采取弄虚作假和欺骗的手段，以他人名义向其工作所在的住房公积金管理部申请贷款，并转归本人用于发放贷款和其他经营活动这一非法活动，属于虚构“双重借贷”合同关系，以看似合法行为掩饰挪用公款牟利的非法目的，且情节严重，其行为构成挪用公款罪，依法应予惩处。
评析:笔者赞成第二种意见。
本案中认定汪某是否构成挪用公款罪的分歧意见在于汪某骗取公积金是否利用职务之便及通过虚假合同骗取的公积金是否属于公款。笔者先来看汪某是否利用职务之便。何为职务之便?是指国家工作人员利用自己职务范围内的权力和地位形成的有利条件，即利用自己从事公务活动时所享有的主管、管理、经手公共财物的职权之便。汪某作为县一级的住房公积金管理部主任确无发放贷款的最终决定权，但是，却具有对审核购房合同及其付款单据的真实性和申请者是否合乎发放贷款条件的初审权。并且在当地实际操作惯例中，通过了初审一般来说均能成功申请，汪某能够借用“谢秋萍”等8人名义顺利申请到贷款便能说明这一点。因此汪某的行为完全符合刑法上“利用职务之便”的要求。
接下来分析一下汪某所操作的双重“借贷关系”的行为是否属于挪用公款。
先对第一重“借贷关系”进行分析:一是从该“借贷关系”产生的原因上，可以看出汪某主观上具有挪用住房公积金的故意。汪某借用他人名义贷款，8名贷款人中无一人是自己需要贷款购房、建房或大修房屋。他们提出公积金贷款申请完全是受汪某所托，而非其本人真实意思表示。二是在确定了借名贷款人后，汪某就虚构该被借名人与房产公司的购房合同、首付款收据，并办理相关抵押手续，然后要“谢秋萍”等人在借款合同上签名，再利用职务之便对借款合同进行“初审”使该合同在上级住房公积金管理中心得以顺利批准，从而将住房公积金贷出。三是从资金的最终流向来看，所贷出来的钱申请贷款人并没有拿走，而是由汪某从银行支取后转借他人从事经营活动。
再来分析本案中的第二重“借贷关系”，汪某挪用住房公积金的目的是为了获利。借用他人名义将钱贷出来后，根据约定由汪某向贷款人出具借条，再由资金的实际使用人向汪某出具借条，但资金使用人和贷款人并不认识。无论是贷款、再借出及收取利息实际操作者都是汪某，这些约定、借条都是汪某为了达到挪用公款牟利的目的所使用的犯罪手段。
对住房公积金专款专用及违反该规定如何追究相关当事人的责任，我国《住房公积金管理条例》均作了明确规定。该条例第五条明确规定:住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房，任何单位和个人不得挪作他用。依据《住房公积金管理条例》第四十一条规定:违反本条例规定，挪用住房公积金的，对相关责任人包括住房公积金管理中心负有责任的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法关于挪用公款罪的规定，依法追究刑事责任。(作者单位:湖南省醴陵市人民检察院)
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