某日，顾客蔡某到自行车用品店选购了一款捷安特牌ATX 830系列的山地自行车，蔡某与老板伍某一阵讨价还价后商定好4700元的卖价，老板娘洪某正好回到店里。伍某遂将蔡某介绍给洪某：“你给这位顾客开票，4700元，ATX 830。”伍某说罢就在一旁忙着修车。洪某领蔡某进里屋开好发票后便出来忙其他事情，没有收取蔡某应付价款。伍某夫妇其实发生了误会，洪某以为蔡某先前已经收了款，自己只负责开票，伍某却以为洪某开票后同时收了款，故两人都没有要蔡某付款的表示。蔡某觉察到了两人的不默契，于是大摇大摆地把山地车骑走，伍某和洪某均未加阻拦。待蔡某走远后，伍某、洪某夫妇才感觉事情不妙，原来双方都忘收钱了。后公安机关迅速侦破，将蔡某抓获。

　　审理中，对于蔡某行为的认定有两种观点：第一种观点认为，成立盗窃罪。蔡某其实是趁被害人伍某、洪某夫妇忙于其他事务不注意之机，将被害财产偷走；第二种意见认为，成立不作为的诈骗罪。

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　第一，蔡某的行为具有成立不作为犯罪的根据。在民事领域，商品交易中的任何一方对标的物的要素陷入错误认识时，基于诚实信用原则的要求，另一方都有告知其实情的义务。为强化保障交易安全，这一民事上的告知义务同时也是刑法上不作为犯罪的作为义务。在本案中，蔡某在明知伍某、洪某忘收价款的情况下，应立即提醒对方注意，但蔡某却怠于履行告知义务，故意隐瞒真相骗取财产，其行为符合不作为犯罪的本质。

　　第二，蔡某的行为符合不作为的诈骗罪的特征。在本案中，被害人伍某、洪某夫妇虽然只是因为彼此的误会（并非由于蔡某的欺骗）而自陷错误认识（误以为蔡某已经付过款），但蔡某正是抓住了被害人之间的不默契，不但不如实告知实情，反倒将计就计成功实施了隐瞒自己尚未付款的“配合行为”并以此强化了被害人的错误认识，进而骗取被害财产。蔡某实施的（不作为的）诈骗行为与通常情况下犯罪人直接采用欺骗手段骗取被害财产的（作为形式的）诈骗行为相比，在侵犯诈骗罪保护法益（他人的财产权利）这一点上没有任何区别。

　　第三，被害人实施了自愿交付财物的处分行为，因而蔡某的行为不符合盗窃罪的特征。诈骗罪与盗窃罪的最关键区别在于，是否存在被害人自愿将财物处分给行为人的事实，若存在该种事实，则成立诈骗罪，否则成立盗窃罪。本案中，被害人夫妇当时误认为蔡某已付过价款，遂目送蔡某将财物取走而不加以阻止，这种消极的不阻止与通常情况下积极的交付财物都属于“处分”行为的具体表现形式，这足以说明蔡某取走财物的行为是利用被害人瑕疵处分意思的诈骗行为，而不是违背被害人意思并以秘密窃取为要件的盗窃行为。

　　（作者单位：重庆市石柱县人民法院）

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